artículo de Daniel Kuri, director de litigios de Crealegis
Cuando hablamos de la relación entre el Derecho penal y el Derecho de propiedad intelectual nos encontramos ante una situación que, después de la publicación del Código Orgánico Integral Penal (COIP), refleja una complejidad. Muchas de las conductas que eran antes delitos contra la propiedad intelectual dejaron de estar identificados como tales, siendo absorbidos por tipos generales que aún pueden ser aplicables para dichos casos. El legislador consideró en su momento, clara y equívocamente, que muchas de las conductas que afectan a la propiedad intelectual no son conductas que merezcan una protección del Derecho penal expresa (como derecho de ultima ratio). Sin embargo, dicho legislador olvidó que tiene obligaciones internacionales de adecuar el ordenamiento jurídico interno a los distintos tratados y convenciones que para la protección de derechos ha firmado el Ecuador –como es el caso el Anexo 1C del Acuerdo de Marrakech que crea la OMC-.
Esto obligó al estado ecuatoriano a reconocer la aplicación de las normas de protección de propiedad intelectual en la vía penal; si bien antes era hecho de forma únicamente tácita, ahora ya se encuentra clara y expresamente establecido como tal. Aun así, por la naturaleza misma de este tipo de conductas económicas, la técnica legislativa se enfoca en la realización de remisiones de distinta naturaleza mediante la utilización de, por ejemplo, leyes penales en blanco. Esto significa que el COIP utilizaría ciertos parámetros contenidos en otras normas justamente para la delimitación de las distintas conductas punibles. Y esto queda claro al momento de delimitar entre el delito de estafa (art. 186 COIP) y el delito de engaño a los consumidores (Art. 235 COIP). En ambos tipos penales, el “error” es parte esencial de la conducta típica –por lo que si la conducta es incapaz de crear un error típicamente relevante, por criterios de lesividad, no podrá ser desvalorada ex ante-.
El delito de engaño al consumidor, a diferencia de la estafa, se enfoca en dos modalidades típicas: la primera es cuando el engaño recae sobre “identidad o calidad de la cosa o servicio vendido”, bajo lo cual el autor entrega “fraudulentamente un distinto objeto o servicio ofertado en la publicidad, información o contrato”. Esta modalidad incluye el llamado “delito de publicidad engañosa”, donde claramente castigamos el hecho de engañar a los consumidores sobre un producto o servicio en cuanto a su “identidad o calidad”, es decir sobre su origen, naturaleza, aptitud, características, etc.
La segunda modalidad, si bien también se trata de un caso de engaño, no se trata principalmente de un engaño sobre esa identidad, sino sobre un acto de imitación con respecto a otro producto posicionado en el mercado. Por ello, el COIP establece que cuando el error recae sobre “naturaleza u origen de la cosa o servicio vendido, entregando una semejante en apariencia a la que se ha comprado o creído comprar” se configurará esta segunda modalidad delictiva, que deja a un lado no solo la necesidad de “fraude” de la primera modalidad, sino también que no incluye necesariamente a los servicios.
La delimitación de estas dos modalidades de la conducta con el delito de estafa es importante por dos motivos: los delitos contra los consumidores tienen una pena significativamente menor al de la estafa, pero además, admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas –cosa que no se puede conseguir en los casos de estafa-. Esto es importante en cuanto al propósito de la persona interesada en perseguir la conducta, pues muchas veces el golpe económico a la empresa, por medio de las distintas medidas cautelares que pueden ser solicitadas en este ámbito, puede ser mejor forma de disuadir que simplemente con la amenaza de pena a una persona natural. Ahora bien, la delimitación del ámbito de aplicación entre estas normas no corresponde al núcleo de la norma primaria, sino más bien a los criterios de un concurso aparente de leyes, especialmente el criterio de especialidad que haría preferente la aplicación del Art. 235 sobre el Art. 186.
Otro criterio que se debe tener en cuenta al momento de la delimitación e interpretación del artículo 235 es que precisamente consistirá en un acto de competencia desleal, donde se intenta mediante el engaño tener una posición de ventaja sobre el mercado, sea mediante actos de confusión, imitación o el engaño propiamente dicho. Este tipo de conductas también son parte de las regulaciones por parte de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM), que permitirá justamente tener mejores criterios de interpretación para la determinación de las conductas típicas. En estos casos, claramente una infracción de las leyes de propiedad intelectual o una práctica que intente confundir al comprador sobre el producto o servicio puesto en disposición pueden constituir en el delito del Art. 235.
Por otra parte, el artículo 208 A del COIP también realiza una protección a la propiedad intelectual, pero esta vez a escala comercial mediante la tipificación del delito de piratería. Dicho artículo protege a las mercancías o su envoltorio que lleven puesta “una marca idéntica” a aquella que esté registrada para las mismas, o que no pueda distinguirse en sus aspectos esenciales de la original. La pena dependerá de la lesividad de la conducta; pero además es importante resaltar que si estas copias no tienen fines comerciales, entonces la conducta no será punible. Tampoco será punible en los casos donde la marca tenga características propias que no causen confusión en el publico (nuevamente, la capacidad de la conducta de poder causar el error en los consumidores sirve como un criterio de atipicidad).
El mismo artículo también sancionará a las personas que produzcan, reproduzcan o comercialicen “mercancía pirata que lesione el derecho de autor para las obras registradas o no”. En estos casos, igual que en el artículo anterior, se trata de piratería a escala y fines comerciales y sin la autorización del titular de dichos derechos. Sin embargo, en estos casos la protección no recae sobre “marcas”, sino sobre el contenido de la obra que se encuentra protegida. Esto abre un espectro de protección a otro tipo de obras, sin perjuicio de la protección administrativa y civil que exista sobre las mismas.
Con ello, se ve que el artículo 208 A del COIP tiene un amplio espectro de protección, se discute si la interpretación y aplicación del mismo debe de darse en términos penales o si se debe remitirse a normativa extra penal para dichos efectos. El problema está precisamente en qué puede ser considerado como “marca”, pues si bien el artículo 359 del Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos nos dará una amplia definición de que puede y no puede entrar como marca, también sirve como cláusula de exclusión de otros activos patrimoniales que son protegidos mediante el Derecho de propiedad intelectual: tales como los diseños industriales, por ejemplo. En dichos casos, y debido a una interpretación restrictiva de la norma penal, la utilización del recurso penal por medio del 208 A se vería bloqueada; pero ello no impediría que, dándose los requisitos correspondientes, aun pueda aplicarse subsidiariamente el artículo 235 antes revisado.
Una situación similar se dará en cuanto a la protección de los secretos empresariales, donde tendremos dos normas distintas que podrán ser aplicadas según las circunstancias concretas del caso. Por un lado tenemos el delito relacionado a la revelación de secretos tipificado en el artículo 179 del COIP el cual protege la revelación de un secreto que le haya sido conferido por razón de su oficio, empleo o profesión. En este supuesto se ubican los casos de secretos empresariales que son revelados al público o la competencia, para lo cual dicho secreto deberá cumplir con las condiciones de la LORCPM y que incluso protegerá dicha información incluso después de haber terminado la relación contractual.
Sin embargo, la LORCPM también nos dará un criterio muy importante para la aplicación del delito abuso de confianza como una de las formas donde se utiliza indebidamente el secreto, pues lo incluye como una de las formas de adquirir la información dentro de la violación de secretos empresariales, castigando igualmente la instigación al mismo. La diferencia entre el delito de revelación de secretos y el abuso de confianza consiste en que, en el caso del abuso de confianza, la persona está a cargo de dicha información no divulgada, la cual consiste en un activo patrimonial, y explota ilegítimamente dicha información. Sea mediante una “venta” de la misma, o para conseguir una posición más ventajosa para él. Es decir, el beneficiarse de la divulgación o explotar la información mutará el delito de revelación de secretos en el delito de abuso de confianza.
Existe una última norma que protegerá también la información reservada, pero en un aspecto distinto de la misma: las bases de datos. Debido a que mucha de la información actualmente se encuentra respaldada electrónicamente, la revelación en provecho propio o de un tercero de la información guardada digitalmente también consistirá un delito, pero esta vez un delito informático –donde se protege la seguridad de los sistemas informáticos, además de otros bienes jurídicos-. Así, el artículo 229 del COIP castigará estas conductas no solo cuando puedan afectar a la intimidad de las personas, sino también cuando se materialice una “violación de secretos”, creando una norma especial para la aplicación de este tipo de conductas.